案經函准法務部前揭號函略以：「按土地法第104條及民法第426條之2所定地上權人或基地承租人之優先購買權，係基於各該法律之規定，對『基地出賣人』而生『先買特權（先買權）』之形成權。基地出賣時，地上權人或基地承租人有依同樣條件優先購買之權；出賣人如未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約或因買賣而為之所有權移轉登記不得對抗優先購買權人。是此項優先購買權具有相對之物權效力，地上權人或基地承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決意旨參照），故此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議（一）參照）。是如基地所有權人並非出賣予第三人，而係直接出賣予地上權人或基地承租人，第三人（包含優先次序在後之優先購買權人）自亦無從動搖基地所有權人與地上權人或基地承租人之買賣契約，始能符合土地法第104條及民法第426條之2之立法目的。」

次按土地法第34條之1（以下簡稱本條）第1項規定之立法意旨在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第3項規定之適用，以解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用。又依最高法院78年度第12次民事庭會議（一）決議，為保障他共有之人權益，部分共有人依本條第1項，將共有土地之全部出賣予第三人時，他共有人得依同條第4項規定主張優先承購權。故共有人依該
條項規定之優先購買權，僅具債權效力，若買賣當事人間已辦畢所有權之移轉登記者，共有人不得本於上述優先購買權，請求塗銷該當事人間之所有權移轉登記，而僅得請求賠償因此所生損害，非如土地法第104條及民法第426條之2所定之優先購買權具有相對之物權效力（最高法院66年台上字第1530號判例、68年台上字第2857號判例、68年台上字第3141號判例意旨參照），故地上權或基地承租人之優先購買權效力優先於共有人之優先購買權。

有關貴府所詢部分共有人依本條規定將共有土地全部處分予地上權人（亦為基地承租人），他共有人是否即不得主張優先購買權1節，按地上權或基地承租人之優先購買權效力優先於共有人之優先購買權，且依法務部上開107年10月4日函示，基地所有權人如係直接出賣予地上權人或基地承租人，其優先次序在後之優先購買權人無從動搖基地所有權人與地上權人或基地承租人之買賣契約，故他共有人即不得依本條規定主張優先購買權。又倘他共有人仍認為因此受有損害者，得向同意處分之共有人請求損害賠償。至當事人所提異議內容是否屬土地登記規則第57條第1項
第3款規定，請貴府本於權責妥處。